Polski rynek telekomunikacyjny z niecierpliwieniem oczekuje na ponowne rozpisanie aukcji częstotliwości sieci 5G. Niemal pewne jest, że w wymaganiach znajdą się zapisy ustawy o Krajowym Systemie Cyberbezpieczeństwa. Ta jest otwartą furtką do zablokowania chińskich dostawców podzespołów sieciowych. Czy aukcja 5G bez Huaweia może mieć dla Polski konsekwencje na arenie międzynarodowej?
Aukcja 5G w końcu ruszy, ale w jakim kształcie?
Spodziewaliśmy się, że wybór nowego prezesa UKE będzie zwiastunem szybkiego wznowienia aukcji częstotliwości sieci 5G. Aktualna sytuacja epidemiczna nie sprzyja rozwojowi sytuacji, ale coraz częściej mówi się o tym, że cały proces wystartuje jeszcze w tym roku. O czym wspominał niedawno w wypowiedziach na Twitterze rzecznik prasowy UKE Witold Tomaszewski. W tweetach mogliśmy również znaleźć wzmiankę o tym, że w wymaganiach aukcji znajdą się zapisy dotyczące ustawy o Krajowym Systemie Cyberbezpieczeństwa. Nie wiemy jednak, czy mowa jest o aktualnej ustawie, czy o projekcie jej nowelizacji.
Póki co jedyną pewną i oficjalną wiadomością w sprawie aukcji 5G jest data jej zakończenia. Ta przypada na 27 sierpnia 2021 roku. Do tego momentu cały proces, łącznie z rozdysponowaniem częstotliwości, ma być zakończony.
Nowy kształt ustawy o KSC w wymaganiach aukcji 5G postawi operatorów pod ścianą
Przypomnijmy, że projekt nowelizacji ustawy o KSC zakłada wykluczenie niektórych dostawców sprzętu. Posługując się modną w rządowych kręgach nomenklaturą, chodzi o blokadę wybranych firm z powodu łamania rzekomej praworządności w trosce o tak zwane cyberbezpieczeństwo. Kierując się przy tym bardzo niejasnymi przesłankami, takimi jak kraj pochodzenia dostawcy.
Czytaj też: Rynek nie ma dobrego zdania o projekcie ustawy o KSC
Projekt, niezmiennie, nie zawiera oceny ryzyka finansowego. Operatorzy za, mówmy wprost, wykluczenie Huaweia z budowy sieci 5G zapłacą z własnej kieszeni. Czyli pośrednio naszej. To może spowodować, że będą ostrożnie podchodzić do licytacji częstotliwości, mając z tyłu głowy świadomość czekających ich, większych wydatków. Być może większych niż pierwotnie zakładali.
Niedługo po publikacji projektu nowelizacji ustawy pojawiły się pierwsze informacje o tym, że może to mocno zaszkodzić Polsce na arenie międzynarodowej. Pomijając zwykła hipokryzję, czyli powoływani się na przestrzeganie praworządności w momencie, kiedy poważne zarzuty z tym związane stawia nam Komisja Europejska i poszczególne państwa Unii Europejskiej, chodzi o naruszenie traktatów i zobowiązań. W podobnej sytuacji znalazły się też innej kraje europejskie. Zobaczmy jakie mają w związku z tym problemy oraz co o całej sprawie sądzą eksperci od prawa międzynarodowego.
Czytaj też: Projekt ustawy o KSC nie spełnia wymogów legislacyjnych
Bany dla Huawei nie trwały długo
Sytuacja Huaweia w Europie przypomina nieco sinusoidę. Początkowo niektóre kraje nie zgadzały się na naciski ze strony Stanów Zjednoczonych w kwestii zablokowania udziału chińskiego giganta w budowie sieci 5G. Później sytuacja nieco się zmieniła i o blokadach poważnie zaczęli myśleć m.in. Czesi i Niemcy. Koniec końców z pomysłu zrezygnowano, co może być pewną podpowiedzią dla polskich władz. Efektem braku blokad było bardzo sprawne przeprowadzenie lokalnej aukcji częstotliwości sieci 5G w Czechach.
Francuski prezydent Emuanuel Macron zapowiedział, że sieci 5G będą budowane głównie w oparciu o europejskich dostawców, ale dodał przy tym, że nie zamierza stawiać przed operatorami żadnych barier jeśli chodzi o zakup sprzętu Huaweia. Zapowiedziano jednak przy tym, że rząd nie przedłuży operatorom licencji na wykorzystywanie sprzętu Chińczyków. Efektem czego operatorzy SFR oraz Bouygues Telecom zwrócili się do państwa z prośbą o rekompensatę finansową. Obaj swoją sieć w dużym stopniu zbudowali właśnie na sprzęcie Huawei. Sprawą zajmie się krajowa Rada Stanu.
Żadnych ograniczeń nie planują też Niemcy, choć władze zapowiedziały tam dokładniejszą kontrolę dostawców sprzętu. W przeciwieństwie jednak do Polski, nasi zachodni sąsiedzi chcą sprzęt sprawdzać pod kątem technicznym i faktycznego cyberbezpieczeństwa.
Czytaj też: Znamy pierwsze stanowiska w konsultacjach projektu ustawy o KSC
Jeśli jednak powyższe kraje to za mało dla rządzących w Polsce, może warto spojrzeć na doświadczenia naszych bliskich przyjaciół – Węgrów. Start aukcji przypadał tam już po wprowadzeniu obostrzeń covidowych, ale ze względu na ważność całego procesu, nie zdecydowano się jej odwołać. Aukcja przebiegła sprawnie, a rząd nie zapowiedział żadnych blokad chińskich dostawców sprzętu. Co więcej, Huawei wybuduje na Węgrzech swoje trzecie w Europie centrum badawczo-rozwojowe.
Blokada dla Huawei w Szwecji była logiczna, ale może przynieść poważne konsekwencje
Nietrudno jest zrozumieć Szwedów blokujących budowę sieci 5G przez Huaweia. Głównym konkurentem chińskiego giganta jest w końcu Ericsson, czyli firma szwedzka. Ciężko jest oczekiwać, że kraj nie będzie bronić pozycji rodzimej firmy. Choć nieoczekiwanie przeciwko takiemu działaniu opowiedział się… Ericsson.
Przypomnijmy, że w wymogach szwedzkiej aukcji 5G znalazł się zapis, który uniemożliwia wykorzystywanie sprzętu Huawei i ZTE do budowy nowych sieci piątej generacji. Dodatkowo, z istniejącej już infrastruktury podzespoły obu firm mają zniknąć do 1 stycznia 2025 roku. Wszystko to motywowano możliwymi naciskami ze strony chińskich władz na firmy, co może zagrażać bezpieczeństwu Szwecji. Decyzji nie poparto dowodami. To wywołało reakcję Huaweia, który zwrócił się skargą do sądu administracyjnego, który stanął po stronie firmy. Szwedzki regulator rynku telekomunikacyjnego (PTS) zaskarżył więc decyzję do sądu apelacyjnego i póki co, czekamy na decyzję. Do czasu podjęcia decyzji, aukcja częstotliwości sieci 5G została wstrzymana.
Czytaj też: Huawei skarży się do KE. Polski rząd odpiera zarzuty
Decyzji szwedzkiego regulatora przyjrzał się blog Regulation for Globalization zajmujący się m.in. sprawami biznesu międzynarodowego. Zdaniem ekspertów tworzących bloga, PTS naruszył swoją decyzją zasadę swobodnego przepływu towarów, która nie ma uzasadnienia w odstępstwach opisanych w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). Dodatkowo Artykuł 34 TFUE zawiera w sobie zasadę swobodnego przepływu towarów i zakazuje państwom członkowskim UE nakładania ograniczeń ilościowych lub równoważnych środków na towary będące przedmiotem wymiany handlowej na rynku wewnętrznym. Co potwierdza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE). Dlatego też decyzja PTS może być naruszeniem wspomnianego Artykułu 34 TFUE.
Oczywiście są od tego odstępstwa, we wspomnianym Artykule 36. Jedno z nich dotyczy bezpośredniego zagrożenia bezpieczeństwa wewnętrznego. To jednak musi zostać obiektywnie udowodnione. Póki co nie tylko Szwecja, ale żaden z krajów, nie tylko europejskich, takich dowodów nie przedstawił. Twórcy bloga zaznaczają też, że decyzji PTS przeczy również tzw. 5G Toolbox przyjęty w Unii Europejskiej oraz dotychczasowe raporty Grupy Współpracy ds. Bezpieczeństwa Sieci i Informacji. Do której Szwecja należy.
Na naruszenie podobnych przepisów, również w odniesieniu do Artykułu 36 TFUE, ale w kwestii polskich przepisów, wskazują w swojej ekspertyzie belgijscy prawnicy. Wnioski płynące z ekspertyzy mówią, że propozycje zawarte w dokumentacji aukcyjnej powinny zostać skonsultowane z Komisją Europejską. To może dodatkowo i znacznie (ponownie) wydłużyć termin startu aukcji częstotliwości 5G w Polsce.
Czy blokada sprzętu 5G Huaweia w Polsce może naruszać przepisy międzynarodowe?
O komentarz w tej sprawie zwróciliśmy się do ekspertów z zakresu prawa międzynarodowego. Prof. dr hab. Maciej Rogalski tak widzi tę sprawę.
Wprowadzenie postanowień projektu noweli z 7 września 2020 r. ustawy o Krajowym Systemie Cyberbezpieczeństwa, bez koniecznych zmian tego projektu, które postulowane były nie tylko przez środowisko telekomunikacyjne w toku konsultacji publicznych tej noweli, ale także przez Ministerstwo Sprawiedliwości oraz Rządowe Centrum Legislacyjne, spowodować może szereg poważnych problemów.
Przede wszystkim, przeprowadzenie aukcji w oparciu o te przepisy, może doprowadzić do wydania zakazów dla podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, które poważnie ograniczą prawo własności i swobodę przedsiębiorczości zagwarantowane nie tylko w polskiej Konstytucji, ale i w Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej.
Wydawane przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzje rezerwacyjne mogą naruszyć podstawowe zasady prawa Unii Europejskiej, między innymi swobodnego przepływu towarów i swobody prowadzenia działalności gospodarczej (art. 34 i 49 Traktatu o Funkcjonowaniu UE).
Czytaj też: Polsko-chińskie konsultacje cyfrowe. Rzad wycofa się z blokady Huawei?
W zakresie trybu w jakim decyzje te byłyby wydawane, mogą zostać uznane za dyskryminujące, sprzeczne z art. 41 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, gdyż nie realizują zasady wysłuchania strony i dostępu do akt sprawy.
Naruszony może zostać także artykuł 52 ust. 1 Europejskiego Kodeksu Łączności Elektronicznej (EKŁE), który ogranicza uprawnienia dyskrecjonalne Regulatorów w odniesieniu do warunków nałożonych w kontekście aukcji częstotliwości, nakazując, aby takie warunki sprzyjały skutecznej konkurencji i unikały jej zakłócania. Naruszony zostanie także art. 40 EKŁE, gdyż wprowadzone zostaną zobowiązania, nie przewidziane w tym kodeksie i załącznikach do niego.
Czytaj też: Huawei w Polsce – nieoczekiwany głos rozsądku Ministerstwa Sprawiedliwości
Z kolei Ireneusz Piecuch – Partner Zarządzający kancelarii IMP i Michał Kibil przekonuje, że projekt ustawy o KSC wprowadzi jeszcze większy chaos legislacyjny w Polsce. Jego zdaniem jest to wprowadzenia do ustawodawstwa kryterium czysto politycznego, i to bez niezależnej kontroli sądowej. Włączenie usług telekomunikacyjnych do KSC jest z jego perspektywy działaniem nieprzemyślanym, które wprowadzić nas na kolejny, wyższy poziom niepewności prawnej i legislacyjnego chaosu.
W niedawnym artykule dla portalu CyberDefence24 wskazywał braki w samym projekcie ustawy, pisząc m.in., że punktem kulminacyjnym proponowanych zmian jest jednak art.66a. Otóż Kolegium ds. cyberbezpieczeństwa może sporządzić ocenę „ryzyka dostawcy sprzętu lub oprogramowania istotnego dla cyberbezpieczeństwa podmiotów krajowego systemu cyberbezpieczeństwa”. Skutek? Zakaz „wprowadzania do użytkowania” (cokolwiek to nie oznacza) i obowiązek wycofania produktów i usług określonych w ocenie w ciągu 5 lat. Od oceny Kolegium można się odwołać do … Kolegium. I to jedyne prawo, które ma dostawca sprzętu lub oprogramowania uznany za „wysoce ryzykownego”. Warto przypomnieć, że Kolegium to w istocie taki mini-rząd. Premier jako przewodniczący, Pełnomocnik Rządu ds. Cyberbezpieczeństwa, kilku ministrów. Innymi słowy ciało jak najbardziej polityczne otrzyma uprawnienia do nakładania embarga (bez jakiejkolwiek kontroli sądowej) na konkretne firmy uznane za „ryzykowne”.
Zadaje przy tym kilka bardzo istotnych pytań – jak maja sobie radzić operatorzy telekomunikacyjni którzy muszą w ciągu 5 lat wymienić część swojej sieci? Czy abonenci nie przejdą do innej sieci – bezpieczniejszej zdaniem Kolegium? A kto pokryje koszty takiej operacji? Państwo (czytaj my)? Projekt na to nie wskazuje. Operatorzy? Ale mówimy przecież o setkach milionów a niekiedy o miliardach złotych?
Czytaj też: Huawei Hiszpanii nie straszny. Firma dołącza do budowy sieci 5G
Co zrobi Polska z Huaweiem i siecią 5G?
Polska, przy obecnym podejściu do sprawy Huaweia może wybrać jedną z dwóch dróg. Z jednej strony rządzący mogą nie chcieć pakować się w kolejne międzynarodowe problemy, związane z naruszeniami traktatów unijnych. A możemy być niemal pewni, że podobnie jak w Szwecji, Huawei nie odpuści w przypadku nałożenia w Polsce jakichkolwiek ograniczeń i sprawa będzie miała swój finał w sądach.
Choć z drugiej strony rządzący mogą równie dobrze stwierdzić, że przy obecnej sytuacji jeden problem w tę, czy inną stronę nie zrobi nam większej różnicy.
